¿Cuándo un ERTE puede pasar a ser un ERE?

enero 12, 2021
Rafael-Cerdó

 

Rafael Cerdó, Graduado Social:  «Un ERTE no pasa directamente a ser ERE, ya que se deben cumplir los requisitos que indica el Estatuto de los Trabajadores»

 

El 31 de mayo es la nueva fecha consensuada por Gobierno, sindicatos y empresarios para la extensión mínima de los ERTES en España. Aunque todavía se encuentran en negociaciones, Rafael Cerdó graduado social, perteneciente al Ilustre Colegio de Graduados Sociales de Baleares explica en términos jurídicos, cuál es la situación actual de los ERTES y posibles despidos en Baleares.

“Auguro que, la autorización a las empresas para poder realizar despidos colectivos a los efectos de realizar ajustes de plantillas deberá abordarse urgentemente dentro de este primer trimestre del 2021 en la Mesa de Diálogo Social, de lo contrario el tejido empresarial se desmoronará”.

La diferencia esencial entre ambos recursos se basa en la naturaleza temporal de las causas que generan la necesidad de su aplicación, en el supuesto en que las causas económicas, organizativas, técnicas o de la producción sean coyunturales y puedan preverse su finalización a corto o medio plazo, incluyendo aquellas causas de fuerza mayor cuya causa es inminente, deberemos recurrir un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), sea en suspensión de contratos de trabajo o bien en reducción de jornadas de trabajo.

Por el contrario, en el supuesto de que las causas económicas, organizativas, económicas o técnicas sean estructurales y pueda estimarse que su finalización se va a producir a largo plazo o bien se trate de una medida urgente para garantizar la viabilidad de la continuidad de la actividad económica de la empresa, se deberá recurrir a los despidos objetivos o bien, dentro de los umbrales porcentuales que indica el artículo 52, al expediente de regulación de empleo (ERE) de forma definitiva.

En consecuencia, un ERTE no pasa directamente a ser ERE, sino que deben realizarse o gestionarse de forma diferenciada y cumpliendo con los requisitos de forma y plazos que indica el Estatuto de los Trabajadores.

– ¿Despidos colectivos son válidos en el estado de alarma?

Pues se trata de un asunto controvertido, jurídicamente hablando, ya que se están empezando a dictar sentencias de Tribunales Superiores de Justicia con nuevos criterios de interpretación.

Rafael-Cerdó-2En principio, si las causas alegadas son estructurales, y éstas se han generado en períodos o ejercicios anteriores al 14 de Marzo de 2020, y suponen la inviabilidad de la continuidad del desarrollo ordinario de la actividad de la empresa serán válidos siempre que no afecten a trabajadores/as que, con posterioridad a la fecha de inicio del Estado de Alarma, hayan sido incluidos en ERTES por suspensión de contrato o reducción de jornada, alegando los efectos del COVID-19.

En este sentido, el Real Decreto-Ley 9/2020, que se aprobó el 27 de Marzo, al inicio del Estado de Alarma establecía, en su artículo 2, que no se puede despedir por causas de fuerza mayor, económicas, técnicas, organizativas o de producción derivadas del Covid-19, por lo tanto, no se podrán entender como causas justificativas de la extinción de contratos de trabajo y, en consecuencia, de la realización de despidos colectivos.

Si acudimos a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 26 de octubre de 2020, ésta determina alegando los argumentos invocados por el Tribunal Supremo (Rec.32/2014 de 17 de julio de 2014 y Rec.15/2013 de 18 de marzo de 2014)  que “para que los despidos colectivos sean declarados procedentes (en esta sentencia se trata de un hotel) dicho despido tendría que haberse basado en una causa distinta y sobrevenida a la que le obligó, en marzo de 2020, a solicitar un ERTE por fuerza mayor; o tratándose de la misma causa, que ésta hubiese sufrido un cambio sustancial y relevante con respecto a las que motivaron la autorización del ERTE”. En el caso de que se solapen un ERTE y un ERE y éste último no reúna los requisitos causales anteriormente citados deberá ser entendido como nulo de pleno derecho.

Dicha argumentación nos sitúa en una situación muy compleja a la hora de tomar una decisión o aconsejar, como Graduados Sociales, a nuestros/as clientes/as, ya que las dificultades para conseguir la procedencia de dichos despidos colectivos dependen de la fuerza probatoria que la empresa pueda aportar en el acto de juicio y en cada supuesto en particular, si bien en estos momentos es innegable que las causas del COVID-19 han incidido directa o indirectamente a la práctica totalidad del tejido empresarial.

Y para más “inri”, la realización de despido colectivo en empresas que han solicitado un ERTE por causa del COVID, supondrá un incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo durante un período de seis meses, establecido en la disposición adicional 6ª del Real Decreto-Ley 8/2020 lo que supondrá la devolución de la totalidad de las cantidades aplicadas en concepto de cotizaciones exoneradas a la seguridad social, incrementadas con el 20% de recargo e intereses correspondientes.

– ¿Qué necesita una empresa para poder despedir y así sobrevivir en su situación económica? ¿Debe devolver las ayudas? 

– Las empresas, antes de realizar cualquier despido y cuyas causas no queden debidamente acreditadas como he explicado en la pregunta anterior, deberán concienciarse de que deberán provisionar el montante de la posible devolución de las cantidades deducidas en concepto de exoneraciones de cotizaciones a la seguridad social, incluyendo recargos e intereses, así como una posible sanción laboral por el incumplimiento de despedir durante el Estado de Alarma, en aquellos casos en que hubieran solicitado un ERTE anterior por causa COVID-19 y se hayan aplicado las exoneración de cuotas de la seguridad social.

El Real Decreto-Ley 18/2020, enumeró otras causas para poder finalizar los contratos de trabajo en ciertos supuestos como la realización de un despido disciplinario declarado procedente, muerte del trabajador, jubilación, incapacidad total permanente del trabajador, gran invalidez y fin del contrato fijo discontinuo.

El mismo Real Decreto-Ley habilita a que las empresas en situación de riego de solicitar concurso de acreedores también podrán realizar despidos por lo que se deberá estudiar si reúnen los requisitos del artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo y sustanciar el despido colectivo por la vía mercantil al amparo de su artículo 53.

El art. 5.2 nos señala en que supuestos se presume por la Ley que el empresario ha conocido su estado de insolvencia. Concretamente, cuando se ha producido un incumplimiento generalizado de deudas con proveedores durante tres meses y, en especial, la Ley concursal considera que se presume cuanto entre dichas deudas se encuentra el impago por tres meses de las cuotas de la Seg. Social y pagos de salarios.

Aconsejaría a las empresas que, en esta situación de tanta incertidumbre jurídica, se pongan en manos de su Graduado Social a los efectos de analizar y buscar una solución que desde el punto de vista jurídico-laboral y de seguridad social sea la más conveniente para ellos, minimizando riesgos innecesarios y evitar un paso en falso que podría suponer la desaparición de la empresa y sus puestos de trabajo.

– ¿Qué valoración realizan los graduados sociales si es óptimo o no el despido colectivo?

Como operadores jurídicos lo tenemos complicado porque nos sentimos desamparados ante la multitud de normativa promulgada en apenas 9 meses, reglamentos, instrucciones, directrices, y sin poder aplicar criterios doctrinales pacíficos o consolidados del Tribunal Supremo porque sencillamente los asuntos y/o conflictos actuales todavía no han llegado a sentenciar en un sentido u otro, y que te permita valorar si seguir adelante con la decisión de realizar el despido colectivo o adoptar otro tipo de medidas alternativas como concurso de acreedores, cierre patronal u otras medidas que, teniendo en cuenta la situación económica actual, deberán abordarse sin demora por el bien de las empresas y los trabajadores.

Auguro que, la autorización a las empresas para poder realizar despidos colectivos a los efectos de realizar ajustes de plantillas deberá abordarse urgentemente dentro de este primer trimestre del 2021 en la Mesa de Diálogo Social, de lo contrario el tejido empresarial se desmoronará.

– ¿Es factible que una empresa despida y luego vuelva a contratar a las mismas personas o debería pasar un tiempo?

En este caso, a nivel fiscal, al entenderse que no ha existido una extinción efectiva de la relación laboral entre empresa y trabajador, se debería tributar la cuantía cobrada en concepto de indemnización por despido, y así lo indica el artículo 1 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), condiciona la aplicación de la mencionada exención, en los términos siguientes:

“El disfrute de la exención prevista en el artículo 7.e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio quedará condicionado a la real efectiva desvinculación del trabajador con la empresa. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que no se da dicha desvinculación cuando en los tres años siguientes al despido o cese el trabajador vuelva a prestar servicios a la misma empresa o a otra empresa vinculada a aquélla…”

Y jurídicamente, dicha readmisión a los efectos laborales supondría la presunción de continuidad de la relación laboral extinguida (en materia de antigüedad, derechos y deberes), así como podría estar sujeta a revisión por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos de la consideración de infracción en el orden social.

– ¿Se debe indemnizar a los trabajadores en caso de ser despedidos después de ERTE?

En el caso en que el/la trabajadora sea despedido por causa disciplinaria no generará derecho a indemnización, así lo indica el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En el caso en que la empresa tomará la decisión de realizar despidos objetivos en los términos previstos en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, se deberá poner a disposición de los trabajadores simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Misma indemnización se le deberá abonar a los/las trabajadores/as que se les despida mediante Despido Colectivo y/o ERE en el momento estipulado en el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores.

 

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